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債權人公司法?;さ乃痙ㄊ滴裎侍飩滄ㄌ岣伲?BR>     劉貴祥

第一節   新公司法的制度創新(對公司法修改全貌一般性介紹)
一、 關于資本制度的變化
(一) 世界各國資本制度的模式:授權資本制、法定資本制、折中資本制
(二) 中國新公司法的法定資本制:全部法發行與分期實際繳納制:新公司法第26條第一款、81條第2款。
(三) 最低法定資本額:新公司法26條3萬元、81條500萬元;原公司法第23條――10到50萬元、78條――1000萬元、152條5000萬元。
(四) 出資形式:列舉規定與慨括規定的結合,價值性、可貨幣衡量性、可轉讓性;實務中對出資形式的限制。新公司法第27條。
(五) 公司股份的回購與持有:公司回購股份一般要求例外情形回購、回購的程序合理、資金的來源、回購的數量、回購的股票的處理。新143條。
(六) 一人公司。新58--64條。
二、 關于公司行為限制的變化
1. 轉投資限制的變化。新公司法第15條、16條一款。
2. 公司對外擔保規定的變化。新16條
3. 關聯交易:新公司法第21條
三、 關于公司投資人地位平等問題的變化
1. 一人公司問題:國有獨資公司
2. 股份公司發起人人數問題
3. 發放公司債能力問題
四、 關于公司治理結構的變化
1. 關于董事長:采取了四大措施:第一,就是把法定代表人由誰來擔任的權利交給了公司章程來確定,董事長不再是當然的法定代表人;第二,刪除了舊公司法關于董事長在董事會閉會期間享有董事會部分職權的決定,也就是“閹割”了他的決策權;第三,明確他的四大職權:(1)主持股東會;(2)召集和主持董事會;(3)背著手檢查一下董事會決議實施的情況,但不能越權直接去管理;(4)明確了耍賴董事長的救濟措施
2. 對于董事會和股東會的職權,這次新公司法也作了一個劃分。對董事會和股東會的職權記載里面加了一個尾巴,就是“公司章程規定的其他職權”。這樣的話,就可以避免股東會和董事決議之間的無謂撞車。另外,就股東會的召集程序而言,賦予了持股百分之十股東的召集權和自行主持權,而且加上了股東對有瑕疵的董事會決議和股東會決議的訴權。新公司法還規定了單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東的提案權。
3. 強化了監事會制度。監事會監督乏力也是現行公司治理當中的一大漏洞。為什么?制度和人性的弱點都有。內部人監督內部人,下級監督上級,同事監督同事,何談有效?另外,制度設計上的問題就是,監督職權非常狹窄,執法手段非常疲軟。新公司法怎么辦?對癥下藥的結果是:第一、強化監事會的職權,賦予其彈劾權。監事會可以向股東會提出罷免董事和高管的議案;第二,監事會有訴權,可以代表公司去起訴董事長;第三,提案權;第四,在充實監督手段方面,還增設了一個簽單權或者報銷權。
什么叫簽單權、報銷權呢?在現實生活當中,有些監事會發現公司經營狀況異常,而準備聘請審計機構查賬的時候,因為現行財務會計制度的制約導致董事長不簽單,財務沒有辦法給會計事務所開支票。監事會無法聘請會計師事務所審計。這次新公司法給了監事會簽單的權利,包括在聘請會計事務所審計時直接簽單的權利,也包括自己去調查公司異常情況時直接簽單的權利。
4. 強化了公司高管誠信義務的規定。這次新公司法在第一百四十八條明確了公司高管的忠實和勤勉的義務,而且在第一百四十九條列舉了若干違反忠實義務的情形,其中增加了不得篡奪公司商業機會的義務。唯恐不足,這一條又在第八款增加一個兜底條款,“違反對公司忠實義務的其他行為”。另外,這一條還對舊公司法第60條第3款“公司董事、經理不得以公司資產為股東或者其他個人債務提供擔保的規定”做了修改:董事、高級管理人員不得違反公司章程的規定,未經股東會、股東大會或者董事會同意,將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保的。結合新公司法第16條,新公司法的立法態度是:根據公司章程的規定,經股東會、股東大會或者董事會同意,董事和高管就可以將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保的?;謊災?,新公司法承認公司的擔保能力,包括子公司為母公司提供擔保的能力,只不過公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的,必須經股東會或者股東大會決議,董事會不能拍板;而且,有利害關系的股東不得參加表決,只能由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過決議。
5. 新公司法完善了上市公司治理制度,特別是明確建立了獨立董事制度、董事會秘書制度和利害關系董事回避表決制度。關于獨立董事制度,在全國人大常委會八月下旬二讀審議《公司法修改稿》的時候還寫的是,“上市公司可以設立獨立董事,具體辦法由國務院規定”。后來,有一個委員提出來,他認為,“可以”這兩個字應該去掉,后來立法者就把這兩字去掉了。這意味著什么?獨立董事制度不是一個可設可不設的任意性規范,而是一個強制性規范,所有上市公司都必須設立獨立董事。在座諸位畢業后,由好多人可能會作獨立董事。要完善獨立董事的制度設計,還要注意以下幾點:一,資格保障機制的問題。我是鼓勵我們的法律人、學會計的人、學企業管理的人,進入到獨立董事行業里面去。二,獨立董事的約束機制要建立,特別要甄別忠誠義務和勤勉義務的界線。忠誠義務掌握和執行董事一樣的標準,而勤勉義務則按照有別于執行董事的特殊標準去掌握。三,激勵機制。現在獨立董事普遍收入不高,因為定價的依據主要在于開會的時間,看材料的時間,而沒有考慮另外兩大更重要的定價因素:專業知識積累成本以及法律風險成本。獨立董事承擔了潛在的法律風險,法律風險本身是一個獨立的定價因素的。四,獨立董事的工作機制要解決。我有兩大建議,一是建議設立獨立董事秘書制度,有別于董事會秘書制度;二是打通獨立董事與上市公司機器中小股東之間的信息溝通渠道。
五、 關于對股東權益?;さ謀浠?BR>股東權益的?;?,在公司法修改中增加的內容非常多,相當完善,而且增強了可訴性.
1. 先看查賬權。新公司法第三十四條明確提出來,有限公司的股東可以查閱公司的會計賬簿。如果新公司法在?;す啥ㄒ嬗惺裁戳戀愕幕?,最大的亮點就是這個條款。這個權利成本非常低,效果非常好。但是,查賬權的行使也可能會帶來小股東濫權的新問題。立法者也考慮到這一問題,所以就強調從程序上約束小股東濫用權利。首先,小股東要書面提出查閱賬簿的請求,還要說明理由。其次,公司經過審查其查賬請求和目的,如果有證據證明股東查賬目的不純(為競爭對手刺探商業情報),就可以拒絕股東查賬;如果公司沒有證據證明小股東的查閱請求有不正當目的,就必須開放查閱。公司要拒絕股東查閱,光有正當理由還不行,還必須書面說明理由是什么。如果公司既不提供查閱,也不說明理由,股東就可以訴到法院強制公司開放查閱。另外,會計憑證、原始憑證,比如發票,能不能查閱?新公司法這次沒有規定,也是為了減輕不必要的噪音。所以,我認為這個權利將來在中國股權?;だ飛轄崍糲輪刂氐囊槐?,它抓住了?;す啥ɡ吶1親?。
2. 再看股東的退股權。按照新公司法第75條的制度設計,如果一家公司的股東在面臨公司連續五年盈利,但是連續五年不分紅利,而且具備分紅條件的時候,小股東就可以用腳投票,要求公司回購自己的股份。而且,小股東對公司的合并、分立、轉讓主要資產的股東會決議不服的,也可以要求公司回購股份。因為,這種情況增大了股東投資的風險,增加了他對投資活動的不可預期性。
3. 還有一個解散公司的訴權。由于大股東欺負小股東,有些股東的持股比例勢均力敵,這個時候就容易出現公司的僵局。董事長把公章拿回家去了,總經理把企業法人營業執照拿回家去了,公司還怎么經營啊。股東會十年不開了,董事會也十年不開了,但公司人還在,有的人冒充公司人員對外簽約,這不是坑害股東利益嘛!所以,新公司法專門增設了一個解散公司的訴權。新公司法第一百八十三條規定:“公司經營管理發生嚴重困難,繼續存續會使股東利益受到重大損失,通過其他途徑不能解決的,持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東,可以請求人民法院解散公司”。過去為什么我們的法官不受理或者受理之后實體駁回這類訴訟?法官的顧慮往往考慮到股東之間鬧糾紛是內部的問題,外界不宜介入。實際上,法院恰恰需要介入。唯有一條我要建議的是,法官在作出司法解散的決定之前,應當窮盡其他救濟方法。法官在解散公司之前,要通過行使釋明權,告知股東尋求一個副作用最輕的“藥方子”。我這五副藥是從緩到急、由輕到重,依次遞進。在窮盡前面的救濟措施之前,不要輕易使用后面的“藥”。而且,市場有自愈的功能。
4. 不可忽視的股東代表訴訟。除了我前面說的小股東救濟措施之外,新公司法還增設了其他類型的股東權利。比如,第152條規定的股東代表訴訟提起權就頗值一提但實踐當中,特別是公司的訴訟主體怎么確認,仍然值得研究。我覺得可以列為第三人,也可以象美國那樣,將公司列為名義上的被告、實質上的原告。另外,新公司法引入了美國公司法中的竭盡內部救濟原則,也就是訴訟前置程。根據新公司法第一百五十二條,凡是公司董事、監事、高管或者他人侵害公司的利益,而公司的董事會或者監事會拒絕或者怠于起訴的,股東有權以自己的名義,但為了公司的利益而提起訴訟。就原告股東的資格限制而言,有限公司的任何股東都可以提起股東代表訴訟,而股份公司的股東必須自己單獨或者聯合其他股東的持股比例達到公司發行在外股份總數的百分之一、連續持股一百八十天以上才能提起訴訟。股東代表訴訟制度出臺以后,股東代表訴訟制度對于鼓勵小股東監督控股股東和高管人員的行為,對于遏制我們長期存在的大股東掏空子公司資產的現象將具有重大的實踐意義。
5. 新公司法還引進了股東的累積投票權制度。但是,大家要知道,累積投票權對于第一大股東而言是確定不利的一個因素,對最小的小股東來說是確定沒有作用的因素。也就是說,對地主肯定是一個壞消息,對于一貧如洗的雇農來說幫助不大,就是對中農特別是富裕中農很有好處。公司的三股東、四股東可以累積他的投票權,還可以聯合其他股東的股份,從而放大投票權的力量。因為,股東投票不再是一股一票了,而是一股多票了。例如,我持有公司的四十股,你持有六十股。按照原來的玩法,一股一票,九個董事成員都是你的親朋好友。但是,有了累積投票制度的新玩法,我一股九票就是三百六十票,你就是五百四十票。你照樣把你的親朋好友一人投一票,投九個人,一人六十票。我呢,把鋼用在刀刃上,將三百六十票分別投給五個人,一人七十二票。最后一唱票,我投票的五個人閃亮登場,剩下四個空缺你隨便挑。我們九個人一開會選董事長,我就當董事長了,你大股東連副董事長也當不上。所以,累積投票非常有用,特別是對于上市公司,尤為如此。如果上市公司在意自己在公眾投資者心目中良好形象的時候,一般都會在公司章程里面寫上這個制度。有了這個制度,律師就大有可為了。如果明天就要召開股東會了,你今天需要做好三項“家庭作業”:第一,如果你要控制董事會中的若干席位,必須要精確地計算出你至少需要購買或者聯合多少股份。第二,精細地計算出既定的持股數量能夠最多選舉出多少董事會席位。,你最多能夠選出多少個董事。第三,注意保守秘密。
6. 兩會決議否定之訴。新公司法第22條對于有瑕疵的股東會決議和董事會決議的效力明確作了區分。對內容違反法律和行政法規的“兩會”決議視為無效;但對召集程序和表決程序有瑕疵的決議視為可撤銷。值得注意的是,如果內容違反了章程,究竟是無效還是可撤銷呢?我主張,借鑒原《日本商法典》的立法例,將其視為可撤銷的對象。這次公司法也是這樣寫的。
7. 當然,股東資格的確認也非常重要。新公司法至少在有限公司這個領域明確了甄別股東資格的三大證據:一個就是基礎證據或源泉證據;第二,效力證據;第三,對抗證據。其中基礎證據是源,后兩類證據是流?;≈ぞ縈辛嚼啵涸既〉霉扇ǖ某鱟手っ?,繼受取得股權的轉讓協議。效力證據就是股東名冊了。為什么把效力證據放在這個地方?而不放在工商局?因為股權說到底是股東和公司的關系,是一種請求權的關系,只有公司才知道誰是它的股東。所以,立法者就把這個證據放在這里。凡是記載于名冊的股東都應當被推定為公司的股東,可以行使股權,包括表決、分紅等等。而且新公司法第33條第3款明確規定,公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記;未經登記或者變更登記的,不得對抗第三人。當然,這個第三人一定要做限縮解釋,僅指善意第三人,而不能做擴張解釋。
8. 關于分紅權、剩余財產分配請求權。
9. 關于股權?;?,我再強調一點:股東資格繼承的問題。在新公司法出臺之前,司法實踐眾說紛紜。有法院判決繼承人只能繼承股權的財產價值,不能繼承股東資格或股東地位自身;有法院判決繼承人可以同時繼承股權的財產價值與股東資格或股東地位自身?;褂幸餳銜?,股權繼承應當適用有限責任公司股權轉讓的規定。我認為,股份有限公司,尤其是上市公司的股權繼承純屬普通財產權利的繼承問題,任何人不得限制繼承人依法取得股權,包括股東資格和股權價值。但就有限公司而言,章程可以對繼承人繼承股東資格作出必要限制,包括授權公司或其他股東以公允價格收購被繼承人的股權。但在章程條款沒有限制規定的情況下,繼承人有權直接繼承股權和股東資格自身,而不適用股東向公司外部第三人轉讓股權的規定。其實,人合性和資合性都是相對而言。人合性的確認是一種心理上的感覺,要尊重當事人的判斷。股東可以通過章程或者協議限制他的人合性,沖淡他的資合性。我認為,有限公司雖有人合性,更有資合性。不能一葉障目,只強調人合性,而忽視資合性,甚至以人合性否定資合性。所以,這次新公司法明確規定,股東死亡的時候,股東資格可以繼承,但章程另有規定的除外。立法用意就是為了調動民營企業家投資創業的積極性。

六、 關于債權人?;さ謀浠?BR>1. 理念變化
2. 資本填充責任
3. 有限責任例外制度
4. 一人公司防蔽措施
5. 法定審計
第二節 瑕疵出資及股東責任
一、瑕疵出資的形態:拒絕出資、虛假出資、抽逃出資
(1)以無實際現金或高于實際現金的虛假的銀行進帳單、對帳單騙取驗資報告,從而獲得公司登記;(2)以虛假的實物投資手續騙取驗資報告,從而獲得公司登記;(3)以實物、工業產權、非專利技術、土地使用權出資,但未辦理財產權轉移手續;(4)作為出資的實物、工業產權、非專利技術、土地使用權的實際價額顯著低于公司章程所定價額;(5)股東設立公司時,為了應付驗資,將款項短期轉入公司帳戶后又立即轉出,公司未實際使用該款項進行經營。抽逃出資是指股東將已繳納的出資又通過某種形式轉歸其自身所有,實踐中抽逃出資往往表現為以下形式:(1)利用股東地位,特別是控股關系,強行從公司帳上劃走資金;(2)公司從股東手中購回股權,但未辦理減少股本登記;(3)違反公司法第一百七十七條規定,未提取法定公積金即先行分配利潤;(4)在彌補上一年虧損前分配利潤;(5)制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配;(6)公司向股東支付相當于股本金的貨幣但股東仍持有股權;(7)股東利用親友或自己控制的其他經濟主體,實施關聯交易,轉移利潤。
2.幾個特殊情形的判斷:知識產權,著作權、商標權、專利權,作為出資的系專有權而非使用權;土地使用權出資以及其他物權出資問題;
二、責任承擔。新28條、31條、91條、95條
1.違反出資義務股東對公司、其他股東的責任:必須一提的催告失權程序。
2.對債權人應承擔的補充賠償責任:債權人對違反出資義務請求權的基礎
3.連帶責任的情形及反思
4.在新公司法分期繳納制情形的補充賠償責任
5.中介機構的責任。關注三個司法文件:
法函(1996)56號《關于會計師事務所為企業出具虛假驗資證明應如何處理的復函》
關于金融機構為行政機關批準開辦的公司提供注冊資金驗資報告不實應當承擔責任問題的批復》
2002年最高人民法院下發的《關于金融機構為企業出具不實或者虛假驗資報告、資金證明如何承擔民事責任問題的通知》
     幾個應注意的問題
適用條件:依據有效合同信任并使用該報告證明
過錯原則――何謂過錯――標準
責任:連帶責任到補充賠償責任,類似于先訴抗辯權。

第三節 股東有限責任例外(法人人格否認):新公司法第20條規定
一、 法人人格否認的含義與特征
二、 法人人格否認的事由
三、 實踐中應注意的問題
案例一、最高法院關于一融資租賃公司的案件判決
案例二、國外關于揭開法人面紗的判例
第四節 公司組織變動中債權人?;?BR>一、 公司分立、合并、減資中債權人的?;こ絳潁呵爸貿絳蠐朧潞蟛咕?BR>二、 國企改制中的債權人?;?BR>第五節 公司對外擔保
一、 舊公司法第60條的規定、司法實踐及司法態度
二、 新公司關于擔保的規定:新公司法第16條、第122條。
三、 關于公司一般擔保,包括上市公司擔保
四、 關于公司關聯擔保

     
 
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